Emanuel Gottlieb Leutze (1816-1868), «Colón ante la reina». La reina Isabel medita preocupada la manera de extender a los nativos americanos una ley justa, el «derecho de gentes».

1. Las leyes que rigen al hombre libre, ser finito y contingente

1. Los autores de la Escuela de Salamanca distinguieron en el ámbito humano dos tipos extremos de leyes: la natural –reflejo de la ley eterna– y la positiva –obra propiamente humana–. Entre ambas habría una ley intermedia, llamada “derecho de gentes”. El caso es que entre los autores del Siglo de Oro no hay un punto más controvertido –acerca de la calidad fundante de las leyes que regulan la conducta de los hom­bres– que el referente a lo que se llamaba “derecho de gentes”. Para unos pocos, identificable con el derecho natural. Para la mayoría, adscribible al derecho humano o positivo.

Estaban convencidos de que la ley es el principio intrínseco –medida y regla– de nuestras acciones; en tal sentido, la ley prescribe y prohíbe.

Como tal, en primer lugar, la ley pertenece de modo principal y sustancial al intelecto: porque la ley viene a ser una luz que dirige las acciones hacia el fin debido: pues siendo ciega la voluntad, la iluminación ha de venir del intelecto.

En segundo lugar, la ley pertenece al intelecto práctico. El intelecto espe­cu­la­tivo y el práctico no se distinguen esencialmente entre sí, sino sólo por su dirección a distintos fines: el fin del intelecto especulativo es conocer la ver­dad; el fin del intelecto práctico es dirigir las operaciones. La praxis empieza donde termina la especulación, pues el intelecto especulativo se hace práctico por extensión: extiende el conocimiento de la verdad a las operaciones mediante una ordenación e intimación imperativa.

En tercer lugar, la ley es una operación emitida por un hábito intelectual lla­mado “prudencia gubernativa”; mas no por la “prudencia del simple ciudadano”. Una y otra coinciden en ser una “recta razón de lo que el hombre puede hacer [agibi­lium]”. Pero mientras la prudencia del ciudadano dirige –desde los súbditos– las operaciones de cada hombre singular, la prudencia gubernativa dirige –desde el gobernante– las operaciones de la multitud. La prudencia gubernativa es una virtud intelectual, propia del gobernante que preside una multitud que es regida y conducida políticamente. De esta prudencia emana directamente la ley.

En cuarto lugar, el propio sujeto de la ley es el intelecto del gobernante. De manera esencial está en él –que es el regulador–, siendo arquitectónico su arte; pero está de manera participativa en el intelecto del súbdito –el regulado–, cuyo arte es meramente manual, aplicativo.

Y en quinto lugar, la ley incluye por participación un acto de la voluntad, acto que propiamente no puede llamarse ley: porque sólo ilumina o da claridad el intelecto, no la voluntad.

En lo que concierne a las competencias internas de la ley natural y de la ley positiva, así como las del derecho de gentes, aquellos maestros se hallaban envueltos en una cuestión polémica que arrancaba de muchos siglos atrás, especialmente de los juristas romanos, quienes a su vez habían recogido las enseñanzas de Cice­rón.

2. Parece que fue Cicerón (106-43 a.C.) el que por vez primera usó técnicamente el nombre de ius gentium. Por ejemplo en sus Oratoriae par­titiones ofrece una división del derecho, a saber, natural y positivo [natura at­que legem]. El natural puede ser humano, como el de la equidad [aequitatis], y divino, como el de la religión [religionis]. El positivo puede ser escrito (a su vez privado y público) y no escrito (a su vez derecho de gentes y ‘derecho consue­tudinario’): “sed propria legis, et ea quae scripta sunt, et ea quae sine litteris aut jure gentium aut maiorum more retinentur”[1].

Como fundamento de todo derecho positivo está el derecho natural: eius ini­tium est ab natura profectum[2]. El derecho natural no se debe a la opinión humana, sino a una fuerza innata ligada a la religión, a la piedad, a la gratitud, al desagravio, al respeto, a la verdad: “Naturae quidem ius est quod nobis non opinio sed quaedam innata vis afferat, ut religionem, pietatem, gratiam, vindi­cationem, observantiam, veritatem”[3].

El derecho de gentes, aunque parezca reducirse al natural, en realidad es un derecho positivo directamente derivado de aquél, siendo su última aplicación el derecho legal y escrito.

Si el derecho natural es de todos los hombres entre sí, el derecho de gentes, en cambio, compete a todos los de la misma nación; y el puramente legal o civil solamente conviene a todos los miembros de una misma ciudad[4].

Desde Cicerón, hablar del derecho de gentes era referirse, de manera inter­estatal, a la guerra y a la paz, a la inviolabilidad de los embajadores, al cum­plimiento de las treguas pactadas, a la esclavitud, a las manumisiones (se consideraba que el hombre vencido en la guerra era del vencedor por derecho de conquista, lo mismo que las tierras o los poblados, y por eso mismo se llamaban también mancipia, porque se capturaban con la mano), pero también, de manera intraestatal, a las sucesiones, a la libertad de comercio, al cumplimiento de los contratos, a las cosas de nadie [res nullius] concedidas al primer ocupante, etc.

Este uso histórico del concepto de derecho de gentes –con los pertinentes ejemplos que los autores aducen– permite realizar el análisis de su esencia fe­nomenológica en su concreción temporal; es también importantísimo para de­terminar claramente su puesto en el conjunto del derecho; y muy especialmente para despejar las dudas acerca de si se identifica plenamente o no con el dere­cho natural.

No es casualidad que Séneca (4-65), diferenciando el derecho natural y el derecho humano, ponga en este último el derecho de gentes, indicando los ám­bitos de su competencia: la inviolabilidad de los embajadores y la libertad de comercio[5]; por eso es propio de este derecho reclamar lo que se nos debe, pero no pedir compensación por un regalo[6]. Son estos, de nuevo, los mismos ejem­plos que tradicionalmente comparecen. Quintiliano (30-90) asigna al derecho de gentes el derecho de los hijos a la herencia de su padre que murió sin haber hecho testamento.

3. Como los juristas romanos tienen una orientación precisa hacia el derecho positivo –que es propio y peculiar de cada pueblo–, convienen en adscribirle un fundamento superior, un derecho común a todos los hombres. Por ejemplo Ga­yo (†160) dice en sus Institutiones que ese fundamento es el derecho de gentes o “derecho natural”, tomando indiferenciadamente estos dos últimos conceptos[7]. Indica que está constituido por la razón natural entre todos los hom­bres [quod naturalis ratio inter omnes homines constituit] y es llamado ius gen­tium; y añade de manera vaga: “como si todas las gentes convivan mediante este derecho” [quasi quo jure omnes gentes utuntur].

Quizás fue Ulpiano (228) el que más confusión introdujo en el concepto de derecho de gentes. Distinguía un derecho público, propio del estado en sus uti­lidades públicas (como la religión, los sacerdotes y los magistrados); y un dere­cho privado, propio de los miembros particulares de ese estado. Subdividía a su vez el derecho privado en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil, definiendo el derecho natural como el que la naturaleza enseñó a todos los ani­males [quod natura omnia animalia docuit], considerando que el aparearse y el criar a los hijos no es propio o privativo del género humano. En cambio, el de­recho de gentes es el practicado por todos los hombres como tales, y a ellos solos conviene[8]; y trae el ejemplo de la esclavitud y la manumisión, puesto que solos los hombres hacen esclavos a otros.

La misma doctrina de Ulpiano se repite en Justiniano (533), quien distingue claramente el derecho de gentes del derecho civil, un derecho que es propio de una ciudad. En cambio, el derecho de gentes está constituido por la ratio natu­ralis entre todos los hombres[9], y en él se dan cita los ejemplos acostumbrados: la esclavitud de los vencidos, el libre uso del agua de los ríos y de la navegación por ellos y por el mar, la división de la propiedad, el derecho de comercio, de compra y venta, de alquiler, de contratos de trabajo, etc.

El derecho romano se limitó a ratificar que el derecho natural era común a todos los animales –doctrina de Ulpiano adoptada por Justiniano–.

4. San Isidoro (†636) realizó una amalgama ecléctica con todas las doctrinas anteriores. Pero su autoridad fue tan grande que los autores del siglo XIII y XIV se vieron en la necesidad de justificar, hasta la extravagancia, las proposiciones en que el hispalense –siguiendo a Ulpiano– realizaba la división tripartita de derecho natural, derecho de gentes y derecho civil.

Llamaba derecho natural al que es común a todas las naciones y se da en to­das partes por instinto de la naturaleza, no por creación o institución humana [ius commune omnium nationum, et quod ubique instinctu naturae, non consti­tutione aliqua habeatur]; y cita como contenidos concretos de este derecho natural la unión del varón y de la hembra, la procreación de los hijos, la pose­sión común de todas la cosas, la común libertad de todos los hombres y la apro­piación de todo lo que se caza y pesca en aire, tierra y mar; asimismo, la restitu­ción de lo prestado o depositado y el rechazo de la fuerza por la fuerza, cosas que serían naturales. Introduce, pues, aquí los contenidos que en autores ante­riores pertenecían o al derecho natural (lo que era común a todos los animales) o al derecho de gentes (la posesión en común, la libertad natural, la apropiación de todo lo que se caza y pesca en aire, tierra y mar).

El derecho civil es propio o peculiar de cada pueblo o ciudad. El derecho de gentes contiene todo lo que tiene relación con la guerra, como la ocupación de una ciudad, la esclavitud de sus habitantes vencidos, la repatriación de los pri­sioneros; las alianzas, los tratados de paz, el convenio de las treguas, la inviola­bilidad de los embajadores. Esta vez, los ejemplos concuerdan con los aducidos tradicionalmente. Se trata de un derecho que lo practican casi todas las gentes [et inde ius gentium, quod eo iure omnes fere gentes utuntur]. No es común a todos los pueblos, sino casi común. Sólo el derecho natural posee una universalidad absoluta.

En cuanto a las figuras jurídicas comprendidas bajo el derecho de gentes, ya los autores medievales, como Durando (†1334)[10], habían confeccionado listas más o menos amplias, donde se indicaban: el dominio sobre las cosas, la gue­rra, los cautiverios, las servidumbres de los hombres; también la institución de los reyes, la creación de los magistrados, el establecimiento de las leyes civiles, la fundación de las ciudades, las embajadas, las alianzas, los comercios, los contratos de depósito, de préstamo, de comodato, de arrendamiento, de salario, de compra, de venta, de pignoración y de sociedades. Una amalgama heterogé­nea –pero fenomenológicamente importante– de derecho internacional público y derecho privado.

A través de los ejemplos que unos y otros aducen, se aprecia que el derecho de gentes bascula fenomenológicamente o hacia un derecho positivo con carác­ter internacional público o hacia un mero derecho privado, establecido por los hombres (como los convenios de tregua, los tratados de paz, las alianzas, etc.), pero probablemente falte el derecho internacional privado (como se refleja en la prohibición de casarse con extranjeros). Debido a este origen humano, el derecho de gentes puede a veces fallar y ser injusto; cosa que no puede ocurrir con el derecho natural.

No se puede definir el derecho de gentes sin tener en cuenta el cuadro esen­cial que esos ejemplos manifiestan.

5. También los maestros de la Escuela de Salamanca distinguen, como ya lo hicieron los medievales (San Alberto, Santo Tomás, San Buenaventura, etc.), entre el derecho natural y el derecho civil, ese derecho peculiar llamado derecho de gentes, una pieza con dos caras: por su anverso conviene con la ley natural, y por su reverso con la ley civil. Si, como se indicó en la Introducción, la natura­leza humana está tocada por la “ley del fomes”, si la razón práctica está debili­tada por el pecado original, el “derecho natural” responde a una naturaleza en cuya definición se mantienen realmente las notas determinantes del hombre, pero el “derecho de gentes” viene a hacerse cargo de las tensiones opuestas (fragilidad operativa) con que está penalizada y debilitada esa naturaleza.

De ahí que en los razonamientos utilizados para deducir cada concreto “dere­cho de gentes” figura el derecho natural en la premisa mayor, la aplicación de la fragilidad humana (entitativa u operativa) en la premisa menor, y la formula­ción del correspondiente derecho en la conclusión. Esto hace que un concreto “derecho de gentes” sea expresión de un ajuste conveniente para salva­guardar el derecho natural formulado en la premisa mayor. En múltiples casos, sólo a través de la hipótesis teológica el derecho de gentes se aproxima al dere­cho natural; pero se acerca al positivo por la deliberación y el esfuerzo volunta­rio que los hombres ponen al admitirlo o consensuarlo.

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2. Derecho de gentes privado y público

1. El gran maestro que, en materia de derecho de gentes, prosigue los enfo­ques de la primera escolástica, precisamente la tomista, es en Salamanca Fran­cisco de Vitoria, el cual no publicó en vida ninguna de sus grandes obras. Fue Boyer, un admirador suyo francés, el que a los once años de la muerte del maestro editó en Lyón sus lecciones magistrales o Relectiones[11], dadas entre 1528 y 1540. Pocos años después, los dominicos españoles hicieron de ellas una edición en Salamanca[12]. Y hasta bien entrado el siglo XX no se hizo la edición de algunos de sus inéditos[13]. Hay testimonios suficientes que prueban que los manuscritos de sus enseñanzas pasaban de mano en mano y se reproducían para discípulos y profesores, constituyéndose en textos básicos: Vitoria fue el maes­tro –editorialmente mudo, pero indiscutible– de aquella generación y de la si­guiente. Se puede comprobar que hay frases y párrafos del maestro en muchas de las obras impresas de aquel tiempo, aunque no fuese expresamente citado. Sus escritos sobre la ley, el derecho y el poder cumplieron una función cultural de enorme calado[14]. En primer lugar, dentro de la misma Escuela de Salamanca, como es el caso de los maestros dominicos Soto[15], Medina[16] y Báñez[17], entre otros. En segundo lugar, también otros autores que no eran dominicos hicieron un “uso mudo” de dichos cuadernos, aunque con diversos matices, como Diego de Covarrubias (†1577)[18] y Fray Luis de León (†1591)[19], entre otros muchos.

He de llamar la atención sobre un punto importante: el motivo ocasional de las afirmaciones filosófico-jurídicas de Vitoria fue el hecho del descubrimiento del Nuevo Mundo –con sus nuevas razas y lenguas– el cual provocó la revisión de básicas ideas antropológicas y jurídicas. Hasta el punto de que sobre el nuevo mundo geográfico –que rompía los estrechos límites de la visión europea– se alzó un nuevo universo eidético normativo, gracias al empuje de Vitoria, quien transformó desde España la conciencia política de Europa, superando en mu­chos aspectos la mentalidad medieval y proponiendo un cuadro de derechos y deberes del hombre, como ser individual y social, en toda clase de pueblos, dentro de una comunidad universal (llamada reiteradamente por Vitoria Totus Orbis), albergue natural del hombre[20].

Esa “comunidad universal” no puede ser confundida con una “sociedad de na­ciones”, la cual es posterior eidéticamente. No es la comunidad universal un “estado supranacional”, una obra de los hombres, sino una comunidad perfecta, autosuficiente, capaz de reivindicar los derechos de los hombres cuando sea menester; porque es permanente, superior y anterior a todos los pueblos que quieran luego unirse para formar una confederación de naciones.

La “comunidad universal” se impone por derecho natural: por eso, antes que alemanes o españoles, somos ciudadanos del mundo.

Después, la división de naciones distintas se impone por derecho de gentes, al igual que la división de la propiedad de la tierra se impone para conseguir una eficaz administración. El derecho de gentes –que posibilita lo social humano bajo la exigencia de una sociedad supranacional– tiene su respaldo en el dere­cho natural –del que brota inmediatamente la comunidad universal [Totus Or­bis].

Sobre el sentido ético y político de esta comunidad universal indicada por Vi­toria hablaré más adelante. Abordaré ahora el problema de la articulación sistemática del derecho de gentes en la obra de Vitoria.

2. Al plantear Vitoria el concepto y el alcance del derecho de gentes –en su comentario a la cuestión 57 de la Secunda Secundae–, lo explica comparándolo, de un lado, con el derecho natural, y de otro lado, con el derecho positivo.

El derecho natural propiamente dicho es el que solamente se encuentra en el hombre –entre todos los seres corpóreos–. Recuerda Vitoria que ya para Santo Tomás hay un triple derecho natural en el hombre. Primero, el referido a las acciones de la inclinación natural que le son comunes con las demás cosas, inclui­das las inanimadas, para mantener y conservar la vida. Segundo, el refe­rido a la inclinación natural del hombre que le es común especialmente con los animales, como es la unión del macho y la hembra para engendrar, cuidar a los hijos y cosas semejantes. Tercero, el referido a las cosas que son propias del hombre, a las que solamente éste se inclina naturalmente, conforme a la razón, tales como conocer las verdades metafísicas, vivir socialmente, etc.

Los preceptos de la razón que se refieren a estas tres inclinaciones naturales fueron llamados por Santo Tomás ley natural[21].

3. Vitoria sabía que desde tiempos antiguos se habían solapado dos tradicio­nes: una de juristas y otra de teólogos, que no hablaban del mismo modo acerca del derecho de gentes[22]. Pues los teólogos llamaban derecho de gentes al consti­tuido por los mismos hombres, reservando el nombre de derecho natural al establecido por la sola naturaleza sin intervención de una voluntad humana. Los juristas[23], en cambio, llamaban derecho natural al que ejercían todos los anima­les –incluido el hombre, en lo que tiene de animalidad–, mientras que el dere­cho de gentes era el que ejercían solamente los hombres en cuanto racionales.

De esta confluencia de tradiciones provenía una notable confusión a la hora de aducir ejemplos. Así se decía que las guerras, los cautiverios, los embajado­res, los contratos, las posesiones, y algunas cosas más, pertenecían al derecho de gentes, pero nadie explicaba bien lo que específicamente era ese derecho de gentes en tales cosas, las cuales mostraban también aspectos que eran previa­mente de derecho natural, como que un sujeto cualquiera no puede matar con autoridad privada, si no es en defensa propia, etc.; y sería muy difícil de expli­car lo que en cada una de las materias era o no derecho de gentes.

Según Vitoria, en los brutos no se halla propiamente ningún derecho natu­ral, al ser incapaces de ley; solamente se encuentra en ellos impropia y mate­rial­­men­te el derecho natural. Los animales brutos no son capaces de dere­chos [bruta non habent ius in se]; si se concediera un derecho natural a los ani­males, no habría razón alguna para no extenderlo también a los vegetales y mine­rales: ¿por qué no decir que el fuego tiene el “derecho natural” de elevarse y que­mar?[24]. En efecto, hay en los animales algunas operaciones naturales, seme­jantes a las que inclina el derecho natural de los hombres, pero con esta diferencia: que esas acciones son reguladas en los hombres por el derecho y la ley natural, en cambio, en los brutos sólo proceden del instinto e inclinación natu­ral. La diferencia es abismal.

4. Vitoria pretendió zanjar estas dificultades estableciendo que el derecho na­tural es aquél cuya obligación se funda suficientemente en la naturaleza. Pero el derecho positivo es aquél cuya obligación se funda en la voluntad de obligar que existe o existió en un superior humano y no fue revocada. De este modo, el derecho se divide en natural y positivo. Vitoria cree que ésta fue la enseñanza del Aquinate[25]. El derecho de gentes, tomado en sentido riguroso y propio, es absoluta y universalmente derecho positivo.

Así pues, Vitoria enseña que hay dos tipos de derechos, el natural y el posi­tivo; y luego, en el positivo, el derecho de gentes y el derecho civil. El derecho natural no está hecho por los hombres y, por eso, no es un derecho de gentes[26].

5. Por tanto, Vitoria –como tantos otros– está convencido de que en la tradi­ción occidental de juristas y teólogos se arrastra una simple cuestión de nom­bres[27], por lo que importaría poco hablar de una manera (la de los jurisconsul­tos) o de otra (la de los teólogos), si se tiene claro el núcleo del asunto.

Pues en definitiva, lo que es bueno de suyo y sin orden a otra cosa, es de dere­cho natural. Lo que es bueno por convenio de los hombres, y no de suyo, es de derecho de gentes: consagrado por la concertación de los hombres [ex condicto hominum sancitum est], no tiene en sí mismo equidad por su propia naturaleza. Por lo que el derecho de gentes se debe poner mejor bajo el derecho positivo que bajo el derecho natural.

6. Vitoria añade, por tanto, que hay un doble derecho de gentes, al igual que es doble el derecho civil:

a) Hay un derecho civil oriundo de un consentimiento o pacto privado; y hay un derecho civil que proviene de un pacto público.

b) De igual modo, hay un derecho de gentes que proviene de un consenti­miento privado, hecho por personas particulares, y otro que es oriundo de un pacto común, hecho por representantes de diversas gentes o naciones, o sea, por personas públicas en cuanto tales[28]. Y tal es, a título de ejemplo, el derecho de inviolabilidad de los embajadores para tratar de la paz, según el siguiente razona­miento[29]:

M: la paz es un derecho natural.

m: cuando, por las pasiones humanas, surge la guerra es ne­cesario volver a la paz.

C: para componer la paz se precisa la misión de los embajadores, porque si estos no fuesen admitidos no podrían aplacarse las guerras (derecho de gentes).

Parecido razonamiento se utiliza para el caso de la esclavitud.

M: hay un derecho de los vencederos en una guerra sobre los vencidos.

m: la ira desencadenada en el vencedor [fragilidad] puede llevar a la aniquilación del enemigo, perdiendo la posibilidad de rentabilizarlo.

C: como es más útil para el trabajo un vencido vivo que un vencido muerto, el hecho de reducir a esclavitud los cautivos es lo más conve­niente para el vencedor y para el vencido (derecho de gentes).

Hay un aspecto del derecho de gentes que tiene carácter internacional pú­blico, por ser común a todas las gentes o naciones y ser establecido por consen­ti­miento virtual de todas ellas.

7. Finalmente, el derecho de gentes se caracteriza, pues, por las siguientes no­tas:

Primera, es un derecho común a todas las gentes o naciones del mundo.

Segunda, es establecido por consentimiento virtual o equivalente de todas ellas[30].

Tercera, es inviolable en todas las naciones, y hay en todos la obligación de respetarlo, porque entra en el uso de todas las gentes: el derecho de gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares, sino también a todas las nacio­nes como tales[31]. El derecho de gentes tiene índole y fuerza de ley, en el sentido de que las leyes obligan no sólo a lo súbditos sino a los legisladores, aunque hayan sido hechas de modo voluntario, al igual que ocurre en los pactos que, siendo voluntarios, obligan a los contratantes: el derecho de gentes no sólo tiene la fuerza del pacto consentido por los hombres, sino la fuerza de la ley.

Cuarta, todo el orbe, que en cierto modo es una república, tiene la potestad de dar leyes equitativas y convenientes para todos, las que existen en el derecho de gentes, no siéndole lícito a una nación despreciarlo, porque ha sido emitido por la autoridad de todo el orbe[32]. Su fuerza obligatoria deriva suficientemente “de la misma naturaleza”, o por lo menos “del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humanidad”[33].

Quinta, no se puede abrogar o anular totalmente, porque si las leyes y los dere­chos sólo se pueden abrogar por el mismo que los estableció, y si el dere­cho de gentes fue establecido por común consentimiento virtual o equivalente de todo el orbe, sería necesario que todas las naciones conviniesen y consintie­ran en anularlo, cosa que es imposible que suceda[34].

Sexta, el derecho de gentes puede derogarse o anularse sólo en parte y en ca­sos particulares, como ocurre con el derecho de esclavitud y el de propiedad privada[35].

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3. Necesidad y transitividad del “derecho de gentes”

1. Recogiendo las ideas que se acaban de exponer, considera Vitoria que el derecho natural tiene una necesidad absoluta: implica que la adecuación que un sujeto tiene con otro proviene de la naturaleza misma humana [ius naturale est bonum de se, sine ordine ad aliud], independientemente de la estimación y volun­tad de los hombres, por ejemplo, que los padres eduquen a sus hijos. El derecho positivo tiene necesidad relativa, o es contingente, porque la adecua­ción que implica no está constituida por la misma naturaleza [instinctu et non humana constitutione], sino por la voluntad de los hombres [ex voluntate et beneplacito hominum][36].

A partir de este planteamiento tradicional Vitoria enseña que el derecho natu­ral es lo adecuado a otro por su propia naturaleza. Esto puede suceder de dos maneras. Primera, en cuanto que de suyo [de se] expresa cierta igualdad o justicia, verbigracia: “devolver el depósito”, “lo que no quieras para ti no lo hagas para los demás”, etc. Segunda, puede ser adecuado a otro no en sí, sino en orden a otra cosa [ad aliud], verbigracia: la división de la propiedad no se exige de justicia, sino que se ordena a otra cosa –de ahí su consignación transitiva–, es decir, para que haya paz y concordia, la cual no puede existir ni conservarse si cada uno no posee bienes determinados; por eso, que los bienes estén dividi­dos es derecho de gentes, etc. Pues bien, lo que es adecuado y absolutamente justo del primer modo se llama derecho natural, o sea, es de derecho natural; y lo que es adecuado y justo del segundo modo, en cuanto ordenado a otra cosa, se llama derecho de gentes. Éste último no es adecuado de suyo [ex se], sino por disposición humana fundada en la razón: no es adecuado por sí [propter se], sino por otra cosa, como la guerra[37], etc.

2. Las proposiciones que, Según Vitoria, constituyen el “derecho natural” son todas necesarias de suyo, tanto las inmediatas (principios primeros) como las mediatas (conclusiones); y de éstas, tanto las próximas, como las remotas, sean fáciles o difíciles por su modo, infalibles o probables por su certeza. En el derecho natural distingue Vitoria tres grados.

Primero, los primeros principios de orden práctico evidentes por sí mismos, por ejemplo, “no se debe hacer a otro lo que no queremos que otros nos hagan a nosotros”.

Segundo, las conclusiones inmediatas deducidas de los primeros principios, por ejemplo, que “no se debe matar a nadie”, proposición que se deduce inmedia­tamente del primer principio, con un razonamiento similar al siguiente:

M: no hagas a otro lo que no quieres que otro te haga a ti;

m: es así que tú no quieres que otro te mate;

C: luego tú tampoco debes matar a otro.

En este segundo grado habría que incluir también aquellas proposiciones de derecho natural que hacen referencia a la defensa frente al enemigo. Pues es lícito vengar la injusticia activa recibida del enemigo y castigarla. Viene del derecho natural la autoridad que las naciones tienen de aplicar penas a los ciuda­danos perniciosos; y también análogamente la autoridad que todo el orbe tiene para gobernarse, conservarse y defenderse de todos los peligros[38].

Tercero, las conclusiones que, siendo más lejanas y menos rigurosas, poseen una certeza moral sólidamente probable[39]; un razonamiento típico de ese tercer grado puede ser el siguiente, con sus respectivas premisas (mayor, menor) y conclusión.

M: los padres deben educar a sus hijos verdaderos (ciertos).

m: a la certeza de la prole se opone la fornicación, pues por derecho natural la unión de sexos se ordena a la procreación de prole cierta.

C: luego la fornicación está prohibida por derecho natural; conclu­sión que se deduce con toda probabilidad [per consequentias valde appa­rentes] de las dos premisas.

Vitoria considera razonable que, por ejemplo, el “respeto a los padres” quede adscrito al derecho natural; mientras que al derecho de gentes pertenecen los derechos referentes a la guerra, a la esclavitud, a la manumisión, a la inviola­bilidad de los embajadores, a la propiedad de la tierra y otras cosas parecidas, tanto en el orden público como en el orden privado.

3. Tres son los principales ejemplos que acerca del derecho de gentes solían aducirse en tiempo de Vitoria; dos ya han sido señalados. El primero se refiere a la distinción entre el matrimonio (que es de derecho natural) y la solemnidad de su celebración (que es de derecho de gentes); el segundo se refiere a la distin­ción entre la paz poseída (que es de derecho natural) y la paz conseguida (que es de derecho de gentes); el tercero se refiere a la distinción entre la comunidad de la tierra (que es de derecho natural) y la división y apropiación de los cam­pos (que es de derecho de gentes). Entre uno y otro derecho se eleva una suposi­ción real, que expresa siempre la fragilidad del hombre: el abuso de la sexualidad[40], la injusticia conferida[41], el egoísmo posesivo[42].

Estos ejemplos se venían repitiendo desde el siglo XV y se siguieron reite­rando después entre los maestros del siglo XVI.

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4. Articulación lógica del derecho de gentes

1. Lo primero que cabe resaltar en estas definiciones de Vitoria, y muy espe­cialmente en los ejemplos que las acompañan, es que el derecho se toma en un sentido propio y, por tanto, en ambos casos, supone la alteridad. Por ejemplo, que “se me devuelva el depósito” –un principio de derecho natural– supone que el “otro” [alter] me lo debe. Pero en el caso del derecho de gentes, la alteridad se toma matizada o circunstanciada: “que haya paz y concordia entre los hom­bres” (modo natural de alteridad) se consigue mediante la “posesión de bienes determinados” (modulación circunstancial de la alteridad). ¿Cómo se explica esta modulación?

Las proposiciones del derecho de gentes –se ha dicho ya– no son absolutas de suyo, sino por consignación transitiva, por referencia a otra cosa, es decir, a un orden (la propiedad, por ejemplo) que conviene a la conservación de lo natu­ral. Ese orden es instituido por la voluntad de los hombres[43]. Lo cual significa que aquellas proposiciones son condicionales o hipotéticas, aunque sean univer­sales. Pero su fuerza vinculante, aunque tenga su origen remoto en la natura­leza, viene directamente de la voluntad humana; su necesidad no es absoluta, sino relativa: porque son exigibles en razón de su conveniencia, por ejemplo, para que lo propiamente natural sea mejor desarrollado o quede salvaguardado. Por el carácter complementario que tiene el derecho de gentes, los hombres podrían de común acuerdo cambiarlo y abolirlo, aunque prácticamente no con­venga llegar a suspenderlo.

Visto desde su universalidad, el derecho de gentes podría ser homologado con el natural; aunque en ninguna parte es incluido por Vitoria en el natural, pero subraya su dependencia del natural: “o es natural o se deriva del natu­ral” [vel est ius naturale vel derivatur ex iure naturali][44]; y aclara, a modo de ejemplo, que entre todas las gentes se tiene por inhumano recibir mal a los hués­pedes y peregrinos sin una causa justificada.

Pero aun en el caso de que el derecho de gentes muestre rasgos universa­les, propios del derecho natural, habría que indicar que el derecho de gentes es más un derecho positivo que un derecho natural [ius gentium est magis ius positi­vum quam naturale][45]: ni se deduce del derecho natural como una conse­cuencia necesaria, ni tampoco es absolutamente necesario para conservarlo[46]; aunque es relativamente necesario para salvaguardarlo[47]. Esta necesidad rela­tiva expresa la extrema conveniencia del derecho de gentes para conservar in­tacto el derecho natural, importunado por el pecado original.

Podría entenderse su necesidad relativa con el razonamiento del siguiente ejemplo, con sus dos premisas y la conclusión.

M: es necesario conservar la paz entre los hombres y obtener de las ri­quezas naturales un máximo rendimiento.

M: si las posesiones fuesen en común, por las secuelas del pecado origi­nal los hombres entrarían en discordias y guerras, o no las trabajarían sino con coacción[48].

C: luego sin la división de la propiedad sería muy difícil sacarle provecho a la tierra y potenciar la libertad del hombre.

2. Cuando el maestro salmantino busca el sentido y el contenido del derecho de gentes, sigue una larga tradición explicativa –como se ha dicho–, según la cual hay algunas cosas que se deducen de los primeros principios naturales con necesidad absoluta; y hay otras que se deducen bajo alguna hipótesis o circuns­tancia. Aquéllas pertenecen a la ley natural; éstas al derecho de gentes[49]. Por ejemplo, para conservar el género humano es necesaria absolutamente aquella unión del hombre y la mujer que se llama “matrimonio”, con vínculo perpetuo e indisoluble, el cual es necesario en absoluto para que la prole pueda educarse convenientemente: esta unión es de ley natural. Pero, considerada la fragilidad del corazón humano –que abusa de los bienes del matrimonio–, hubo que introdu­cir, por derecho de gentes, leyes del matrimonio, en virtud de las cuales éste debe celebrarse con testigos. Otros ejemplos: es necesario alimentar a los animales y a los hombres; también lo es que se cultiven los campos; mas, presu­puesta la fragilidad humana, inclinada a procurar el bien propio y no el bien común, fue necesario por derecho de gentes introducir la división de las posesio­nes, y, establecida ésta, son necesarios los contratos. Ese derecho se llamaría “positivo” por la función originativa [positum] que la razón humana tiene en su institución.

3. Habría, pues, un derecho natural originario (el que nuestro intellectus com­prende inmediata e intuitivamente y da lugar al primer principio moral) y un derecho natural originado (el que es comprendido por nuestra ratio de modo deductivo). A su vez, este derecho natural originado tendría dos modalidades: una, en cuanto expresa un derecho natural en sí; otra, en cuanto expresa ese mismo derecho natural circunstanciado; en este segundo caso, la institución del derecho se debe a la intervención de la razón: es el derecho de gentes, que es por tanto positivo. Un cometido esencial de la razón práctica consiste en explo­rar –por inducción y deducción– las circunstancias en que el derecho natural ha de cumplirse.

Bajo el supuesto de la fragilidad humana, el derecho de gentes participa, por sus fines, de la universalidad del derecho natural; mas por su causa eficiente es derecho positivo.

Así pues, el derecho positivo humano se divide adecuadamente en derecho de gentes y derecho civil, de acuerdo con sus dos diferencias, esenciales desde un punto de vista lógico: primera, por derivarse del derecho natural mediante una deducción racional; segunda, por derivarse del derecho natural mediante una determinación o concreción del arbitrio humano[50]. La primera de estas dife­rencias constituye el derecho de gentes, si la deducción se hace bajo la hipótesis de la fragilidad humana; la segunda, el derecho civil. Y este derecho civil lo determina cada una de las naciones para su utilidad y beneficio.

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5. Propuesta internacionalista desde el derecho de gentes

a) La comunidad universal y el hombre cosmopolita

1. Cuando la ley se presenta para todos los hombres como norma de una “co­munidad universal” ha de ser significada con unas categorías que sean expre­sión, desde el punto de vista lógico, de una necesidad correspondiente. Pero la necesidad puede estar tanto en lo que pertenece a la esencia constitutiva de esa “comunidad universal”, como en lo que es consecutivo de dicha esencia. Su necesidad normativa constitutiva es propia de lo que Vitoria llamó derecho natural. En cambio, su necesidad normativa consecutiva corresponde a lo que Vitoria llamó derecho de gentes[51], cuya universalidad, unida a la del derecho natural, lo legitima también como norma internacional.

Considerando estos dos niveles de universalidad, es claro que hay en Vitoria dos ámbitos de relación interhumana: el de la comunidad y el de la sociedad –expresiones éstas que pueden tener cierto parecido con las utilizadas por Tönnies[52], aunque su calado ontológico es distinto–.

Para explicar la apertura [Offenheit] consustancial del hombre a los demás
–apertura que es la raíz de sus múltiples relaciones en comunidad y en so­ciedad–, Vitoria comienza utilizando la argumentación que ya Platón recogió en su Pro­tágoras[53], la misma que, a su vez, más modernamente utilizó Gehlen: el hombre es inicialmente un ser deficitario [Mangelwesen][54], y por su indefensión tiene necesidad de la comunidad para satisfacer sus necesidades. ¿Cómo se comporta la naturaleza con el hombre? Responde Vitoria: “Para velar por la incolumidad y tutela de los animales, la madre naturaleza dotó inmediatamente desde el prin­cipio a todos ellos de sus cubiertas, para que fácilmente pudiesen resistir el rigor y los fríos invernales. A cada uno de ellos armó de defensas para rechazar las acometidas extrañas: o los más fieros defendiéndose con armas ofensivas natu­rales o sustrayéndose de los peligros por la velocidad en la huida los más débi­les, o protegiéndose con el pico y con los cuernos, o intentando a esconderse en las madrigueras. Así, unos son suspendidos en los aires sobre plumas leves, otros son apoyados sobre uñas y otros armados de cuernos; pero a ninguno falta su defensa. Pero sólo al hombre, habiéndole concedido razón y virtud, dejó frágil, endeble, sin fortaleza, destituido de todo auxilio, necesitado por todas partes, desnudo y sin pelo. Sólo al hombre y en su presencia la madre naturaleza le hace emerger de un naufragio y en su vida esparció miserias, puesto que des­de el momento mismo de su nacimiento no puede hacer otra cosa que, la­men­tando la condición de su fragilidad, presentir sus males en medio del llanto […]. Para atender, pues, a todas estas necesidades, fue menester que los hom­bres no anduviesen vagos y errantes por las soledades a modo de fieras, sino que, viviendo en sociedad, se prestasen mutuo auxilio”[55].

Pero la indigencia o la falta no es la razón última en que se fundamenta la vida de la comunidad. Es la natural perfección de la palabra, radicada en la inteligencia, la que culmina la intercomunicación humana. “Y si pudiera suce­der que la sabiduría existiera sin palabra, la misma sabiduría sería ingrata e insociable”[56].

Analizando la índole de esta apertura, Vitoria subraya enérgicamente que el hombre es, por derecho natural, ciudadano del mundo, del orbe; y en ninguna parte del mundo puede ser considerado como extranjero. Hubiera dicho –como siglos después lo expresó Max Scheler– que el hombre no tiene Umwelt, sino Welt, precisamente por su participación en el espíritu[57]. Ese carácter cosmopo­lita no lo pierde nunca, por ser de derecho natural. Cada hombre concreto forma, con todos los demás hombres, una comunidad natural universal, en la que se extienden los mismos derechos naturales para todos: es ésta, en la óptica de Vitoria, la “communitas naturalis Orbis”[58], la cual es anterior y superior a todas las naciones y a todas las soberanías. Está investida de una potestad natu­ral, con derechos y deberes naturales para defender simultáneamente al hombre y a sí misma. Ningún hombre particular, por más señalado que sea, como el Papa, es dueño de todo el orbe –Totius Orbis[59]–.

Esa “totalidad universal” no es manifestación de la voluntad asociativa de los hombres individuales, ni de los estados particulares; expresa, más bien, la natural dimensión política y social de la persona humana: “Es claro que la fuente y origen de las ciudades y de las repúblicas no fue una invención de los hombres, ni se ha de considerar como algo artificial, sino como algo que pro­cede de la naturaleza misma, que para defensa y conservación proporcionó a los mortales este modo de ser. De este mismo principio se infiere prontamente que los poderes públicos tienen el mismo fin y la misma necesidad que las nacio­nes”[60].

Por tanto, el hombre tiene un original modo de convivencia que no responde a su libre elección, sino a su radical exigencia de perfección, según se da en el modo natural de la familia, de la Respublica y del Orbis: comunidades que son ámbitos fundamentales donde puede lograrse la perfección de la vida humana. Cada uno de esos ámbitos de convivencia tiene fines previamente determinados por la naturaleza misma del hombre. La culminación natural de la convivencia está, pues, en el Orbis, de modo que la natural intercomunicación humana no se agota en la familia, ni en el estado, sino que abarca a todos los miembros del género humano, bajo la forma de una vertebración comunitaria que Vitoria llama amistad natural: “La amistad entre los hombres es de derecho natural y es antinatural estorbar las relaciones mutuas de los hombres inofensivos”[61]. Esta convivencia radical genera el Totus Orbis, una estructura universal con valor político y jurídico. La comunidad del Totus Orbis no queda comprometida con la creación y fluctuación de fronteras nacionales, porque es eidéticamente ante­rior a la constitución de los estados.

Y así la cuestión fáctica o histórica de cuándo aparecen históricamente las ciu­dades y los estados, es distinta de la referente al Principium Orbis, que es primordialmente eidético, y no fáctico: “Al principio del orbe, como todas las cosas eran comunes, era lícito a cualquiera dirigirse y recorrer las regiones que quisiese, y no se ve que esto haya sido abolido por la repartición de las cosas, pues nunca fue la intención de las gentes evitar la mutua comunicación de los hombres mediante esta repartición”[62]. Entre las exigencias radicales de esta “universalidad”, la del Totus Orbis, está, por derecho natural, no sólo la promo­ción y defensa de la dignidad humana, sino también la consecución de las condi­ciones sociales y políticas que la hacen posible. En este punto estriba inicialmente la propuesta internacionalista de Vitoria.

2. Pero a esta propuesta internacionalista responde también, en segundo lu­gar, el derecho de gentes, conforme a la constitución paulatina de naciones y fronteras. En el origen del Totus Orbis hay un bien político universal que el derecho de gentes desarrolla. Sobre la comunidad de derecho natural viene –no sólo en sentido fáctico o temporal, sino eidético y óntico– la división de pue­blos, provincias y naciones, vertebrada por el derecho de gentes, división que eidéticamente se orienta precisamente a servir al hombre –sea cual fuere su raza y color– y, por lo tanto, a la consolidación de la comunidad del Totus Orbis, para cuya defensa se puede llegar a requerir incluso la intervención humanitaria –también de modo bélico– de una nación sobre otra, cuando la dignidad humana haya sido objeto de una violenta injusticia [iniuria][63]. Por tener su base en el derecho natural, el derecho de gentes exige que la soberanía no se anquilose ni se haga estática en cada una de las naciones, sino que opere dinámicamente, construyendo solidariamente la dignidad humana que irradia en el Totus Or­bis[64].

Vitoria piensa que si el derecho de gentes está constituido por la normal ra­zón humana, no se llama derecho de gentes porque lo usen pasivamente todos los hombres, sino porque lo usan activamente, como autores suyos. La denomina­ción de “natural” y “positivo” se hace entonces por referencia a sus autores. De suerte que todas las gentes, o todos los hombres, en cuanto forman una comunidad de todo el género humano, pueden obligar a que cada uno de los singulares realice las cosas que son útiles a todo el género humano, al igual que la nación particular puede obligar a que todos los singulares realicen las cosas que convienen a toda la nación. Este derecho no puede llamarse natural, porque se fundamente en la voluntad humana; es, pues, positivo. A su vez, tal derecho positivo no es civil, porque no es peculiar de una nación o reino; luego será un derecho de gentes, no sólo porque las gentes lo usan y quedan ligadas por él, sino también porque emana de ellas.

3. La estructura de la comunidad del Totus Orbis, por relación con el com­plejo diferenciado de naciones, es análoga [aliquo modo] a la estructura de un estado [Respublica] relacionado con sus ciudadanos. El sentido de esa analogía se aclara con la definición que da Vitoria de la Respublica: una comunidad per­fecta, completa: “Comunidad perfecta es, pues, aquella república o comunidad que es un todo por sí misma, esto es, la que no es parte de otra república sino que tiene sus propias leyes, su propio consejo y magistrados propios”[65]. En el vigor ético de aquella relación se basa la validez jurídica de un derecho propio adjunto, el derecho de gentes, cuya condición de posibilidad es la existencia de una estructura supranacional “que garantice la eficaz atribución de los dere­chos”[66]. Por eso dice Vitoria que el “Totus Orbis, que en cierto modo es una Respublica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes”[67].

Repito que la estructura supranacional, por su perfección y por el bien uni­ver­­sal que pretende, no se confunde con la mera yuxtaposición o suma de estados, ni es una Federación de Naciones, ni puede oponerse al bien de cada nación. A su vez, el bien nacional se comporta con el supranacional de análoga ma­nera a como el bien de la familia se comporta con el del estado. Aquí, “analo­gía” no es “identidad unívoca” sin más; y el elemento que se quiere subrayar con el término “analogía” es el ámbito propio de la soberanía sui gene­ris que corresponde a la comunidad universal[68].

Es cierto que el Orbis no ejerce fácticamente por sí mismo todas las funcio­nes que eidéticamente le corresponden, pues históricamente sólo puede actuar a través de los gobernantes que obedecen al derecho de gentes; por lo que puede decirse que el derecho de gentes, en su aspecto internacional, es una expresión jurídica derivada de esa eidética universalidad exigitiva que es la comunidad del Totus Orbis, a cuya autoridad se remite tanto el derecho de gentes –expresado a través del consentimiento de todas las naciones–, como la potestad que se ejerce en cada nación concreta[69]. Y aunque una nación [Respublica] tuviera en sí misma una soberanía perfecta, por no estar ligada a otra nación concreta que limitara su libertad de acción, sin embargo, no podría dejar de vincularse a los fines universales de la comunidad del Totus Orbis, pues ésta no es una nación más, sino la condición ética de posibilidad de todas las naciones y último crite­rio de racionalidad política, que ha de referirse al bien común universal.

En conclusión, el derecho de gentes no se deriva eidéticamente de las sobera­nías nacionales, sino que las precede y las regula: rige no sólo entre todos los individuos, sino entre todas las naciones que funcionan como comunidades políticas perfectas. Aunque parezca que tiene su origen en la facticidad de las voluntades de los pueblos, realmente el consentimiento al derecho de gentes es una “adhesión” virtual (o tácita) que las gentes o naciones hacen a una universali­dad exigitiva consecutiva.

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b) La vinculación del derecho de gentes a una exigencia internacionalista

1. En su relección De potestate civili –dada por Navidad de 1528– había en­señado Vitoria que “la humanidad entera forma una sociedad perfecta”, no sólo por la necesidad que cada nación tiene de las otras, sino también por la tenden­cia natural de ayudarse y a unirse con ellas: hay, pues, en ello una necesidad inmediata. Y así como las leyes civiles obligan no solamente a los súbditos sino también a los legisladores[70], de igual suerte el derecho de gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares sino también a todas las naciones como tales[71]: manifiesta también una necesidad, pero mediata. El orbe completo [Totus Or­bis] es, según Vitoria, parecido a una enorme nación que tiene poder de dar leyes justas y convenientes para todos[72]. Por eso, no le es lícito a ninguna na­ción particular dejar de obligarse por el derecho de gentes, puesto que es dado por la autoridad de todo el orbe[73].

Asimismo, la relección de Vitoria titulada De indis –dada en 1538–, tras subrayar la similitud del derecho de gentes con el derecho natural, así como su dependencia de él[74], enseña que bajo el amparo del carácter internacional del derecho de gentes puede un pueblo acometer la guerra defensiva contra las na­ciones que le injurian o perjudican[75]. Es más, un jefe de gobierno no sólo tiene autoridad sobre los suyos, sino también sobre los extranjeros para obligarlos a que se abstengan de hacer injusticias[76]. En ello se une el derecho de gentes al derecho natural, porque el “orbe entero” no podría subsistir si no hubiera auto­ridad para obligar, de modo que no sean dañados los buenos y los inocentes, derecho que ampara incluso la intervención armada en un país que conculca sistemáticamente los derechos humanos[77].

Los derechos naturales del hombre son también los derechos naturales de la “comunidad universal”; y esta identidad hace posible la intervención armada de un país sobre otro, precisamente por autoridad de la comunidad universal [auc­toritate Totius Orbis], cuando una nación, por la tiranía y violencia de sus go­bernantes, se ha convertido en verdugo de sus ciudadanos. Asimismo una na­ción tiene el deber de prestar asilo al que, siendo ciudadano del universo –miembro de la comunidad universal–, es perseguido injustamente en su propia patria.

2. Así pues, de un lado, toda comunidad tiene su fin y, de otro lado, los súb­ditos tienen obligación de cooperar para que ese fin se cumpla. En el caso de la comunidad del Totus Orbis, eso se hace mediante leyes dadas por la autoridad, que entonces no es otra que la totalidad del género humano. Esa ley dada por el género humano se llama derecho de gentes; luego existe el derecho de gentes distinto del derecho natural y del derecho civil. El derecho de gentes tiene ca­rácter internacional público, común a todas las gentes o naciones del mundo, y establecido –como después lo pretendió Kant– por acuerdo y consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Por eso no puede ser violado lícitamente por nadie, porque obliga a todas las gentes, ya que queda establecido por el común consentimiento de todas ellas y violarlo por una de las partes es una injusticia manifiesta.

Las comunidades humanas necesitan de un orden legal supra-nacional que las dirija y ordene en éste género de necesidad y unión. Tesis que un poco más tarde Suárez[78] recogería de Vitoria. Y no es ocioso recordar que, dos siglos des­pués de Vitoria, Kant estableció, para fundar lógicamente su aspiración a la “paz perpetua”, una analogía, parecida a la del maestro salmantino, entre el orden de las exigencias intra-estatales y las exigencias supra-estatales[79].

3. Por eso, afirmar que el hombre tiene relaciones interhumanas naturales equi­vale a decir también que la “comunidad universal” nace con cada hombre, de manera natural y primaria, y, dentro de ella, los derechos y deberes naturales básicos.

Precisamente en su relección De indis dibuja la situación del hombre que, ins­talado originariamente en la “comunidad universal”, despliega también vínculos de socialidad y correspondencia [primus titulus potest vocari naturalis societatis et communicationis]. De la “comunidad universal” brota el derecho de aprender y enseñar la verdad [ius discendi et docendi veritatem] en todas partes; y también el derecho de defender al inocente, allí donde padezca violencia e injusticia [ius defendendi innocentes]. Pues si todos los hombres –alemanes, españoles, franceses, etc.– constituyen por derecho natural una comunidad universal para convivir y comunicarse amigablemente, entonces esa comunidad universal es la casa del hombre. Es lícito a todos recorrer las regiones que quisie­sen.

Este derecho natural no queda abolido con la división de las tierras y la pro­piedad de los predios, los cuales están garantizados por el derecho de gentes. De manera que el derecho de gentes tiene su fundamento en la mutua y universal correspondencia entre los hombres. Y si “por derecho natural son comunes a todos los hombres las aguas corrientes y el mar, los ríos y los puertos, entonces pueden las naves, por derecho de gentes, atracar en todas partes”[80]. En esta frase citada está el contenido de todo lo que a mí me hubiera gustado comunicar en este capítulo.

Una ley contraria a la indicada sería injusta y sin validez. Cerrar las fronteras a gentes que buscan honradamente oportunidades de mejor vida, va contra el derecho de gentes. Lo cual no significa abrir indiscriminadamente las puertas a los criminales; pues por serlo, han perdido su derecho. El mismo presupuesto normativo rige para el libre comercio entre todas las gentes de todos los pue­blos. Si todos formamos primariamente una comunidad universal, la tierra es la patria de todos los hombres; y aunque muchas cosas se han dividido, nunca se han perdido los derechos naturales sobre todas las cosas. El hombre es ciuda­dano del mundo por derecho natural.

4. Siendo todo derecho una participación del derecho natural –ya sea por de­ducción y consecuencia, ya sea por determinación y concreción– resulta que ciertos tipos más generales del derecho de gentes llevarán prendido también, tanto en su constitución como en su ejercicio, algún derecho natural originario; por lo que Vitoria no duda en afirmar algunas veces que esos tipos de derecho de gentes son de derecho natural, aunque en sentido estricto no lo sean. Por ejemplo, tanto el derecho natural como el derecho de gentes tienen por objeto lo que posee “validez universal y necesaria” –aunque se diferencien por el modo constitutivo o consecutivo de esa universalidad–; de ahí que cuanto más univer­sa­­lidad y necesidad tenga el objeto del derecho de gentes, más difícil será dis­tin­guirlo del derecho natural. Por causa de esta amplitud Vitoria llega alguna vez a decir que un determinado derecho que es de derecho de gentes puede ser de derecho natural. Por ejemplo, cuando en un país extranjero se produce una violenta injusticia [iniuria], “los príncipes no sólo tienen autoridad sobre los suyos, sino también sobre los extraños para forzarles a que cesen de injuriar, y esto por derecho de gentes y por autoridad del Totus Orbis; y aun parece tam­bién que por derecho natural, porque no podría subsistir el orden en el mundo si no hubiese en alguien fuerza y autoridad para contener y cohibir a los delincuen­tes, a fin de que no hagan mal a los buenos y a los inocentes; ahora bien, todo aquello que es necesario para la gobernación y conservación del Or­bis es de derecho natural”[81].

De modo que por su “universalidad objetiva” el derecho de gentes se co­necta con el derecho natural [ita accedit ad ius naturale]; es más, no puede observarse el derecho natural sin este derecho de gentes. Porque la paz es de derecho natural. Si, por la fragilidad humana, surgen las guerras, es necesario recomponer la paz por la misión de los embajadores. Y, a la inversa, si los emba­jadores no fuesen admitidos por derecho de gentes, no podrían apaciguarse las guerras. De ahí que siempre sea ilícito violar el derecho de gentes, porque eso va contra el consentimiento universal [quia est contra communem consen­sum]. El derecho de gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares, sino también a todas las naciones como tales. Su fuerza obligatoria deriva de una universalidad exigitiva que es similar a la que emana de la naturaleza, a saber, la que surge del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humani­dad[82].

Por todo esto, al enfocar Vitoria de abajo arriba la “universalidad exigitiva” –desde el derecho de gentes al derecho natural– puede decir, aplicando la ana­logía: si una nación perfecta tiene la facultad de castigar con duras penas a los ciudadanos propios que le son perjudiciales, es claro que el Orbis lo puede tam­bién contra los hombres perniciosos, aunque sólo mediante los príncipes. De un lado, los príncipes pueden castigar a los enemigos que injurian a la nación; de otro lado, “la paz y la tranquilidad, que son el fin de la guerra, no pueden lo­grarse de otra manera que infligiendo a los enemigos males y daños que les contengan para que no vuelvan a su agresivo comportamiento”[83]. En resumen: el derecho natural y el derecho de gentes coinciden en la “necesidad objetiva” de su universalidad exigitiva; en cambio, tan sólo hay también “necesidad sub­jetiva” en el primero, mas no en el segundo.

5. Quizás ahora se pueda entender mejor la tesis que propuse al inicio de esta primera parte, distinguiendo entre una universalidad normativa “inmediata” –la del derecho natural– y una universalidad normativa “mediata” –la del derecho de gentes–.

Esa distinción explica que Vitoria diga que no es lícito hacer algo contra el derecho de gentes, violarlo, lo cual implicaría de suyo inferir una violencia in­jus­ta [iniuriam], introducir una desigualdad en la justicia. Si los franceses respe­tan a nuestros embajadores, es preciso que nosotros hagamos lo mismo con los suyos. Si, en una parte los embajadores enviados para recomponer la paz son respetados, mas en la otra parte los embajadores son maltratados, se sigue que hay desigualdad e injusticia.

Ahora bien, la línea que históricamente ha trazado el género humano cuando ha pretendido constituir una “sociedad de naciones”, fue siempre asintótica res­pec­to a la “comunidad universal”. Nunca ha logrado alcanzarla, quizás por los su­puestos que atraviesan moralmente al hombre histórico: su fragilidad, su egoísmo. Esos supuestos hacen todavía más necesario el despliegue del derecho de gentes. Incluso la idea de una “monarquía universal cristiana” –acariciada también por muchos maestros del Siglo de Oro– responde a ese perfil asintó­tico, a esa línea incoincidente que, prolongada indefinidamente, se acerca de continuo al punto de la comunidad universal, sin llegar nunca a tocarlo.

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6. La “socialidad viable” en el derecho de gentes

1. El derecho de gentes, considerado propiamente, en cuanto que se distin­gue del derecho natural –con el que el hombre vive, según Vitoria, en una comu­nidad del Totus Orbis–, versa sobre los asuntos que convienen al hombre en cuanto que, como animal político y social, está, por su fragilidad, en correspon­dencia viable con los demás hombres. En efecto, el derecho de gentes ha sido instituido por la razón natural del hombre, porque éste es animal desti­nado a convivir de manera recta y pacífica –pero también en el modo de la fragili­dad– con los demás hombres; y sin el derecho de gentes los hombres no pueden tener una convivencia recíproca (pública).

En la comunidad del Totus Orbis la razón también dicta los contratos de in­ter­­cambio, de alquiler, de compra y venta, que son de derecho de gentes (privado), sin los cuales no podrían los hombres tener una coexistencia armó­nica, ni podrían convivir sin dichos contratos. Además, no hay ninguna nación tan abundante en todos los medios y productos que pudiera pasar la vida humana sin la ayuda de otras naciones; aún más, juntamente con las otras necesi­taría de medios y productos en los que las demás abundarían, relacionán­dose unas con otras, mediando los contratos de intercambio, o también me­diando el dinero en la compra-venta: pero esa mediación no se hace entre espíri­tus puros, sino entre hombres [gentes] expuestos a la propia fragilidad humana.

La nota de “socialidad viable” permite entender mejor que el derecho de gen­tes depende de la libre institución de los hombres –es constituido por la razón acosada por la fragilidad humana–, y por eso mismo, no es derecho natu­ral. Precisamente su denominación no se debe simplemente a que de él se sir­van todas las gentes, sino a que lo utilizan como autores de él, de la misma manera que el derecho civil recibe su nombre porque cada pueblo o ciudad lo constituye para sí o en su propia utilidad.

En esta nota de “socialidad viable” descansa la institucionalidad y la dispen­sa­bilidad del derecho de gentes[84].

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a) Institucionalidad del derecho de gentes

1. Las cosas del derecho de gentes las dicta la razón humana en su ejercicio normal[85] y, por ello, no necesitan de una institución especial –como sería la que proviene inmediatamente del beneplácito del pueblo, por el que es consti­tuido el derecho civil–, sino que la misma razón las instituye. Sin embargo, no puede negarse que depende de una institución humana que procede inmediata­mente de un dictamen general de la razón natural en beneficio de todas las gentes bien dispuestas: el derecho de gentes es el que la razón, en su uso normal y natural, constituye para todos los hombres. Por lo tanto, la división de las tierras y la propiedad de las cosas, que pertenecen al derecho de gentes, son logradas con la invención de la razón humana: y aunque por inducción hayan sido derivadas de la naturaleza, quedan sobreañadidas a la ley natural mediante la razón humana para utilidad de la vida.

2. Es más, aun en el caso de que se hablara de una institución especial en cuan­to a la promulgación solemne y expresa, es claro que el derecho de gentes no depende de ella como depende el derecho civil; en efecto, el derecho de gen­tes, al ser instituido y dictado inmediatamente por la razón natural, se extiende a todos los hombres y, por consiguiente, no necesita para su validez de una promul­gación solemne que deba hacerse a través de medios de comunicación y dentro de una asamblea humana. Sin embargo, el derecho de gentes necesita de una cierta promulgación o notificación, puesto que toda ley positiva la requiere para obtener fuerza de obligar. Y desde esta perspectiva el derecho de gentes necesita de promulgación, pero no de una “promulgación solemne” que se deba hacer por los medios de comunicación y en asambleas de individuos. El dere­cho de gentes de ningún modo ha necesitado de tales condiciones para obligar a los ciudadanos, pero sí necesita de alguna notificación que los gobernantes o magistrados hagan oralmente o por escrito.

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b) Dispensabilidad del derecho de gentes

1. Una de las preocupaciones más hondas de Vitoria consistió en saber si hay un derecho común a todas las naciones o no; y en caso de que lo hubiere, si tendría una “necesidad inmediata”, de suerte que todas las naciones lo estable­cie­ran en una sola “comunidad universal”; o si la suya fuera una “necesi­dad mediata”, de suerte que si una nación lo estableció en sus dominios, pudiera colegirse por inducción que lo habrían establecido todas las naciones: y así sería común a todos.

Para Vitoria el derecho de gentes en parte conviene por su universalidad con el derecho natural, y en parte, conviene por su autoría con el civil: de un lado, es común a todas las naciones; de otro lado, se verifica con el consentimiento virtual de todos los pueblos y no por instinto de la naturaleza. Por su autoría, el derecho de gentes pertenece al derecho humano y, en cuanto tal, se podría abo­lir por la autoridad del pueblo.

El derecho natural es absolutamente inmutable e indispensable; pero el dere­cho de gentes es mutable y dispensable. En las cosas que son del derecho de gentes podría hacerse la dispensa en sentido propio, esto es, podría haber relajación de tal ley o derecho. Y, así, habiéndose introducido por el derecho de gentes que los cautivos en una guerra justa –el ejemplo es reiterativo en los maestros del siglo XVI– podrían ser hechos esclavos de los captores a los que, como verdaderos dueños, estarían obligados a servir y estar bajo su dominio, sin embargo de hecho, ese derecho de gentes fue relajado y dispensado para los cristianos con una ley eclesiástica en beneficio de la fe, cuando la Iglesia estable­ció que los captores no tuvieran el verdadero dominio sobre los cautivos cristianos.

2. Pero la dispensa de casos que pertenecen al derecho de gentes no puede hacerse por un gobernante u otro, ni por esta región o aquélla, ni por esta repú­blica o aquélla, puesto que todos estos estamentos son tomados como inferiores al derecho de gentes, y, por consiguiente, no pueden derogarlo ni dispensarlo. Sino que sólo puede hacerse por todos los ciudadanos o incluso por sus gober­nantes en cuanto que han recibido de ellos la potestad dominativa y legislativa.

Efectivamente, la comunidad entera de ciudadanos, de la misma manera que fue la creadora o fundadora del derecho de gentes, así también, puede dispensar de él o derogarlo hasta el punto que la dispensa o la derogación se mantenga una vez hecha, aunque se haga ilícita e imprudentemente si se aplica sin una causa justa. Ahora bien, la reunión conjunta y el consenso de todas las gentes, o incluso de todos los jefes y gobernantes de las provincias y naciones, es muy difícil y, humanamente hablando, imposible; precisamente por esta razón, la dispensa que debe hacerse por los hombres –derogación total y absoluta en aque­llas cosas que son del derecho de gentes– se hace difícil e imposible.

3. Está claro que, bajo la perspectiva de esa universalidad –y de su necesidad mediata–, el mayor problema es entonces de orden moral. Pues aunque el dere­cho de gentes sea derecho positivo y no derecho natural, podría no ser una falta moral [pecatum] violarlo si no fuese universal. ¿Están todos obligados a obser­var el derecho de gentes, dado que este derecho no es natural? Si mantenemos una guerra contra los franceses, y estos nos envían sus legados, a los que los españoles dan muerte, ¿ese acto va contra el derecho de gentes? Es obvio que si estuviera en el poder de los individuos el no admitir ese derecho de gentes, no cometeríamos una falta moral matando al enemigo. Pero no estamos facultados para rechazar la “universalidad exigitiva” propia del derecho de gentes y, por lo tanto, para no sentirnos moralmente obligados a obrar en consonancia con esa universalidad.

4. Un tema interesante es el que Vitoria plantea al preguntar si el derecho de gentes se sigue necesariamente del derecho natural o solamente es necesario para conservar el derecho natural –asunto que también he apuntado antes–, de suerte que el derecho natural no pueda observarse sin el derecho de gentes.

a) Responde que el derecho de gentes no se sigue necesariamente del dere­cho natural, ni es necesario de modo absoluto [simpliciter] para conservar el derecho natural, porque si se siguiera necesariamente del derecho natural sería ya derecho natural. Esto es obvio, porque si se siguiese tan necesariamente mediante una correcta consecuencia, tendríamos que concluir que así como el derecho natural tiene un tipo radical de necesidad, también habría de tener la misma el derecho de gentes y, consiguientemente, sería derecho natural, al igual que la simple fornicación va contra el derecho natural, porque se sigue en correcta consecuencia del derecho natural. En el derecho natural se cumple una “universalidad normativa” por necesidad de esencia.

b) Ahora bien, el derecho de gentes es necesario para conservar el derecho natural. En el derecho de gentes se cumple una “universalidad normativa” por necesidad de consecuencia; la he llamado necesidad mediata. Por eso dice muy pedagógicamente Vitoria que no es completamente [omnino] necesario, sino casi [pene] necesario, porque mal podría observarse el derecho natural sin el derecho de gentes[86]. Ciertamente podría el orbe subsistir si las posesiones fue­sen comunes –como ocurre en las órdenes religiosas–; pero lo haría con mucha dificultad, pues los hombres –por su fragilidad moral– entrarían siempre en discordias y guerras.

Al derecho de gentes pertenecen, pues, aquellas conclusiones del derecho na­tural que, aun siendo universales, no son absolutas, sino hipotéticas; funcio­nan como disposición o complemento del derecho natural, aunque poseen es­tricta necesidad mediata y verdadera exigencia normativa. Es más, su razón de utilidad no se reduce a mera ornamentación, porque el derecho de gentes, en la condición de la fragilidad humana, desarrolla lo propiamente natural, y lo salva­guarda con mayor seguridad. Y aunque los hombres, desde un punto de vista eidético, pueden cambiarlo y abolirlo, si logran el común acuerdo, ocurre que fácticamente no es posible llegar a su suspensión

5. En resumen: una vez que queda establecido y admitido algo por el consenti­miento universal de todo el orbe [ex universali consensu Totius Orbis] es necesario que luego coincida o concurra todo el orbe en la abrogación de tal derecho, lo cual es imposible, porque imposible es que el consentimiento de todo el orbe coincida en la abrogación del derecho de gentes[87]. O sea, fáctica­mente la universalidad del derecho de gentes coincide con la del derecho natu­ral –se extiende a todos los hombres–, aunque eidéticamente sean distintos. Sólo en este sentido el derecho de gentes se convierte en derecho internacional, con vigencia normativa universal, exigitiva para todos.

Vitoria reconoce, no obstante, que el derecho de gentes puede ser abrogado en parte, pero no en su totalidad. Esta excepcionalidad es ad casum, y se refiere a momentos históricos de la civilización occidental: se estimaba que es derecho de gentes el que los cautivos en una guerra justa fuesen esclavizados; pero eso no podía hacerse extensivo a las guerras entre pueblos cristianos. Pues si en la guerra los españoles capturan a los franceses, estos serán cautivos, pero no escla­vos, porque pueden comparecer en juicios y cosas semejantes, lo cual no estaría permitido si fuesen siervos de verdad.

Otro ejemplo significativo que en tiempos de Vitoria se aducía era el si­guiente: la propiedad privada puede quedar anulada en las órdenes religiosas, hecho que corrobora la tesis de que cabe dispensa en el derecho de gentes, al cual pertenece la propiedad privada de las cosas. Es cierto que la comunidad de bienes no se hace lícita mediante una dispensa, pues por el derecho de gentes no está prohibida la comunidad de bienes; pero una vez que está concedida la propie­dad privada y que está dada a los hombres la facultad de apropiarse de las cosas, eligiendo los campos que se pueden cultivar, los lugares en que se puede edificar, establecido todo esto, quedaba prohibido que otros hicieran la misma apropiación; pero no se prohibía que los propietarios mismos revertieran las posesiones a toda la comunidad del género humano, como pudo haber ocurrido en el inicio del mundo humano.

Pero aunque tenga su origen en el hombre, el derecho de gentes tiene una vi­gencia y una fuerza universal que no se reduce a la del derecho civil. Cierta­mente el derecho de gentes es positivo, pero ocurre que como es un derecho constituido por todo el género humano, no puede ser abrogado ni dispensado si no es por todo el género humano mismo. Todas las demás comunidades son inferiores y no pueden abrogar las leyes de todo el género humano, ni dispen­sar­­las, a no ser que todo el género humano –o quizás Dios– les hubiera dado una facultad para ello.

Esta doctrina hay que entenderla, además, bajo la tesis vitoriana de que los pueblos y naciones tienen el poder natural electivo, la capacidad de elegir a sus gobernantes[88]; o sea, el poder le viene al gobernante del pueblo, no directa­mente de Dios. Los ciudadanos que constituyen la nación son el primer sujeto de la potestad civil.

6. Probablemente algunos maestros de la Escuela de Salamanca –por ejem­plo Báñez– no se dieron cuenta de esta validez universal, con su propia necesi­dad, que Vitoria reconocía en el derecho de gentes.

Báñez argumentaba que como la división y propiedad de las cosas se ha intro­ducido por el derecho de gentes, que es positivo, puede el rey de España, por ejemplo, anular esa propiedad y hacer que en España todas las cosas sean comunes, aunque al hacer esto el rey cometiera una falta grave, al ir contra el buen gobierno[89]. Vitoria hubiera respondido a Báñez que si fuese inmoral la dispensa que, en el derecho positivo, el superior hace al inferior, al ir contra el buen gobierno, también por eso puede ser nula. Al ciudadano no se le puede expoliar de sus bienes, si no ha habido culpa y causa justa.

Asimismo, Báñez había enseñado que el rey de España no podría abrogar el derecho de gentes que le es común con el rey de Francia, por ejemplo, que en tiempo de guerra los embajadores de los dos bandos sean recibidos pacífica­mente: aunque podría abrogarse este derecho con el consentimiento de ambos monarcas. Vitoria habría respondido que si bien estos reyes pueden ceder su propio derecho, no pueden dispensar del derecho de gentes, por ser inferiores al género humano, del que dimana el derecho de gentes; por lo que manda u or­dena la seguridad de los embajadores bajo la condición de que los monarcas no cedan en su derecho.

Para abrogar en su totalidad el derecho de gentes sería necesario el consenti­miento común –o casi común– de todas las naciones, algo que difícilmente pue­de ocurrir.

7. Habría, pues, dos modos de ley común. El incluido en la ley común que es invariable y necesaria a todo el género humano pertenece a la ley natural; pero el incluido en la ley común que es voluntaria y variable pertenece al derecho de gentes, el cual es por tanto positivo: porque sólo el derecho positivo es volunta­rio y variable.

No tenía Vitoria dificultad en asemejar el derecho de gentes al derecho natu­ral, por su universalidad y necesidad; como tampoco la tuvo para asemejarlo al derecho civil, porque es un derecho constituido, no por una u otra nación, sino por todas las naciones del mundo. En sentido estricto se llama derecho civil aquél que es propio de una nación y no es impuesto simultáneamente por toda la comunidad del género humano como ley universal.

Mas en el caso del derecho de gentes, Vitoria no hace prevalecer, por en­ci­ma de la universalidad exigitiva (aspecto formal o lógico-axiológico), la inter­vención de la libre voluntad de la humanidad (aspecto eficiente o psicológico). Con este envite supera cualquier tentación de psicologismo ético. Aunque el derecho de gentes dependa del consentimiento de la totalidad de las gentes o de su mayor parte, no tendría una exigitividad universal fáctica, sino eidética. Si sólo fuese fáctica esa exigitividad, el derecho de gentes vendría a tener el mismo estatuto lógico-normativo que el derecho mercantil referente al comercio que unas naciones tienen con otras.

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